פסק-דין בתיק ע"פ 2043/08

1.       הערעור דנן מתמקד בעיקרו בשאלת חובת ההיוועצות של יו"ר ועדה מחוזית לתכנון ולבנייה, עם נציג שר המשפטים בוועדה המחוזית, בטרם הוצאת צו הריסה מינהלי, על-פי הסמכות המוקנית ליו"ר הוועדה בסעיף 238א(ב1) לחוק התכנון והבנייה, התשכ"ה-1965.

לפניי ערעור על החלטת בית-המשפט לעניינים מקומיים בירושלים (כב' השופטת ת' בר-אשר - צבן), בתיק ב"ש 7208/07, שניתנה ביום 9.1.07, לפיה נדחתה בקשתה של המערערת לביטול צו הריסה מינהלי.

2.       מדובר בצו הריסה מינהלי שהוצא ביום 26.7.07 על-ידי יו"ר הוועדה המחוזית לתכנון ובנייה ירושלים, הגב' רות יוסף, מכוח סמכותה לפי סעיף 238א(א) לחוק התכנון והבנייה, תשכ"ה-1965 (להלן - החוק). הצו התייחס למבנה חד-קומתי בשטח של כ-77 מ"ר, העשוי קירות בלוקים מצופים בטיח עם גג מפח, שהוקם בשכונת סואחרה בירושלים, זאת ללא היתר בנייה. הצו הוצא על-יסוד תצהירו מיום 16.7.07 של מתכנן המחוז, מר גיא קב ונקי, שבו צוין, בין-השאר, כי לפי המידע שהוצג לפניו, הוחל בהקמת הבניין ביום 11.6.07, כי ביום 9.7.07 לא נסתיימה בנייתו והוא טרם אוכלס, וכי המבנה הוקם בשטח המיועד על-פי תכנית המתאר התקפה - תוכנית מתאר 2683א - לשמש כשטח נוף פתוח.

          כאן המקום להקדים ולציין, כי צו ההריסה המינהלי הוצא בעקבות עשיית דין עצמי חוזרת ונשנית על-ידי המערערת ובעלה. צו ההריסה הוצא לגבי מבנה שהקימה המערערת על הריסותיו של בניין קודם שהוקם ללא היתר, אשר נהרס על-ידי הוועדה המחוזית לתכנון ובנייה כחודש לפני כן - ביום 11.6.07 - על-פי צו הריסה שיפוטי שנכלל בגדרו של גזר-הדין שהושת על בעלה, עלי ג'ומעה, בת"פ 10680/04. בתכוף לאחר שהרשויות הרסו את המבנה הקודם, כמצוות גזר-הדין האמור נגד בעלה, החלה המערערת להקים את המבנה החדש הנדון, במקום זה שנהרס. הבנייה החדשה אותרה ביום 9.7.07, ובעקבותיה הוצא צו ההריסה המינהלי הנדון ביום 26.7.07.

המסגרת הנורמטיבית להוצאת צווי הריסה מינהליים

3.       אסקור תחילה את המסגרת הנורמטיבית להוצאת צווי הריסה מינהליים, ואת היקף הביקורת השיפוטית בבקשות לביטול הצווים או לעיכוב ביצועם, ובהקשר זה אפנה לרקע המשפטי שהובא על-ידי, לא אחת, בפסקי-דין בעניינם של צווים אלה.

תכליתו של סעיף 238א לחוק התכנון והבנייה, שמכוחו מוצאים צווי הריסה מינהליים על-ידי ראשי ועדות התכנון והבנייה, הנה מתן מענה מיידי ויעיל למיגורה של תופעת הבנייה הבלתי חוקית, תוך שמירה על שלטון החוק - בכלל, ועל דיני התכנון והבנייה - בפרט. צווי ההריסה המינהליים נועדו לסלק על-אתר בנייה בלתי חוקית, בעודה בחיתוליה, כדי למנוע קביעת עובדות מוגמרות בשטח (ר"ע 1/84 דוויק נ' ראש העיר ירושלים, פ"ד לח(1) 494; רע"פ 273/86 פרץ נ' יו"ר הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, פ"ד מ(2) 445, 447; רע"פ 5738/00 סלאמה נ' יו"ר הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה ירושלים (לא פורסם); רע"פ 5584/03 פינטו נ' עיריית חיפה, פ"ד נט(3) 577). כבר נפסק, לא אחת, כי מדובר באחד מהאמצעים החשובים והאפקטיביים שהוקנו לרשויות התכנון לשם אכיפה יעילה של הפרות חוקי התכנון והבנייה, ומיגור עבירות הבנייה באיבן (רע"פ 9230/06 חברת א.מ.ש תלפיות בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה חיפה (ניתן ביום 5.12.06)), אשר חיוני להפעילו נוכח מימדיה הרחבים של הבנייה הבלתי חוקית והצורך לעקור מן השורש תופעה פסולה זו שהייתה לרעה חולה במחוזותינו (רע"פ 5986/06 מלכיאל נ' מדינת ישראל (ניתן ביום 25.7.06)). יודגש, כי צו הריסה מינהלי אינו צו המופנה כלפי אנשים, אלא מכוון כנגד מבנה שהוקם שלא כדין, והוא, אפוא, בבחינת צו IN REM כלפי הנכס עצמו (רע"פ 5341/06 צלאח נ' יו"ר הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה (ניתן ביום 19.10.06); רע"פ 918/07 חלואני נ' יו"ר הועדה המקומית לתכנון ובנייה ירושלים (ניתן ביום 8.2.07)).

4.       סעיף 238א לחוק קובע את סמכויותיהם, הן של יו"ר ועדה מקומית לתכנון בנייה והן של יו"ר ועדה מחוזית לתכנון ובנייה, להוציא צו הריסה מינהלי.

סעיף 238א(א) לחוק קובע, כי תנאי להוצאת צו הריסה מינהלי על-ידי יו"ר ועדה מקומית לתכנון ובנייה, הנו הגשת תצהיר חתום בידי מהנדס הוועדה המקומית, המציין כי לפי ידיעתו הוקם הבניין ללא היתר בנייה או בחריגה מהיתר בנייה, כי לפי ידיעתו לא נסתיימה הקמת הבניין או שנסתיימה לא יותר מששים ימים לפני הגשת התצהיר, וכי ביום הגשת התצהיר הבניין לא מאוכלס או שהוא מאוכלס תקופה שאינה עולה על שלושים יום. כן מורה סעיף 238א(ב) לחוק, כי לא יינתן צו הריסה מינהלי אלא לאחר התייעצות עם היועץ המשפטי של הוועדה המקומית לתכנון ובנייה.

            סעיף 238א(ב1) לחוק, הרלבנטי לדיון שלפנינו, מסדיר אף אפשרות להוצאת צו הריסה מינהלי על-ידי יו"ר של ועדה מחוזית לתכנון ולבנייה. סעיף זה, נועד ליצור מנגנון חלופי ויעיל של מתן צו הריסה בשלב שבנייתו של הבניין עודנה מצויה באבה, זאת כאשר יו"ר הוועדה המקומית נמנע, משום מה, לפעול בנדון (ראו: רע"פ 3454/97 דעייף נ' יו"ר הוודעה המחוזית לתכנון ולבנייה חיפה, פ"ד נג(5) 49, בעמ' 58 ו-69; דברי ההסבר להצעת חוק התכנון והבנייה (תיקון מס' 25), התשמ"ז-1987, בעמ' 171; ע"פ (י-ם) 40166/07 אבו סרור נ' יו"ר הוועדה המחוזית לתכנון ובנייה ירושלים, ניתן ביום 31.12.07). סעיף 238א(ב1)(1) לחוק קובע, כי ליו"ר הוועדה המחוזית ולמתכנן המחוז תהיינה הסמכויות הנתונות ליו"ר ועדה מקומית ולמהנדס ועדה מקומית לעניין מתן צווי הריסה מינהליים בתחום המחוז ובתחום מרחב תכנון מחוזי, לפי סעיף 12 לחוק.  סעיף 238א(ב1)(2) לחוק, שבו מתמקד עיקר הדיון בערעור דנן, מורה כי יו"ר הוועדה המחוזית לא ייתן צו הריסה מינהלי, אלא לאחר שהתייעץ עם נציג שר המשפטים בוועדה המחוזית. סעיף 238א(ב1)(3) לחוק קובע, כי לא יפעיל יו"ר הוועדה המחוזית סמכותו האמורה אלא לאחר שהודיע על כך לשר הפנים, ודרש בכתב מיו"ר הוועדה המקומית ליתן צו הריסה מינהלי לגבי אותה בנייה, והאחרון לא עשה כן תוך שבעה ימים מיום המצאת ההודעה לוועדה.

היקף הביקורת השיפוטית על צווי הריסה מינהליים        

5.       העילות לביטולו של צו הריסה מינהלי הנן מצומצמות וצרות בהיקפן. סעיף 238א(ח)לחוק, מתייחס לשתי עילות ביטול: האחת - אם הבנייה "בוצעה כדין", והשנייה - אם הוכח "שביצוע הצו אינו דרוש לשם מניעת עובדה מוגמרת". על-פי הפסיקה, העילה השנייה נבחנת בהתאם לקריטריונים שנקבעו בסעיפים  238א(א)(2) ו-(3) לחוק, קרי - אם מדובר בבנייה שנסתיימה מעל ששים יום לפני מועד הגשת התצהיר ליו"ר הוועדה המקומית, וכן בבנייה שאוכלסה מעל שלושים יום לפני אותו מועד (ר"ע 273/86 בעניין פרץ, לעיל, בעמ' 447; רע"פ 5086/97 בן חור נ' עיריית תל- אביב-יפו, פ"ד נא(4) 625, 638). בנוסף לשתי העילות האמורות, לבית-המשפט סמכות ביקורת והתערבות בצו הריסה מינהלי, אם נפל בו פגם שעניינו היעדרו של יסוד מהיסודות החוקיים שיש בהם כדי להקנות לו תוקף (רע"פ 47/92 אבו-טיר נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה ירושלים, פ"ד מו(1) 699; ורע"פ 5635/93 הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה תל-אביב - יפו נ' עורקבי, פ"ד מח(2) 397, 404). כן מורה ההלכה הפסוקה, כי בית-המשפט מוסמך לבטל צו הריסה מינהלי אם נפלו בו "פגמים חמורים" שיש בהם כדי להביא להצהרה על בטלות הצו מעיקרו (עע"מ 3518/02 רג'בי נ'יו"ר הוועדה המקומית לתכנון ובנייה ירושלים, פ"ד נז(1) 196). עוד הודגש בפסיקה, כי על-רקע תכליתו של סעיף 238א לחוק, עילות הביקורת השיפוטית מצומצמות, ואף "יש להיזהר שלא לשים את הסמכות להוציא צו הריסה מינהלי בסד, באופן שישבש את האפשרות להילחם בבנייה הבלתי חוקית" (רע"פ 6034/99 כהן נ' יו"ר הוועדה המקומית לתכנון ובנייה ירושלים, פ"ד נד(1) 438, 447).  נקודת המוצא בבקשה לביטול צו הריסה מינהלי הנה, כי הצו ניתן כדין, וזאת על-רקע חזקת תקינות המעשה המינהלי. על-כן, על העותר כנגד הצו רובץ הנטל להוכיח כי קמה עילה לביטולו (ראו: רע"פ 1088/86 סברי מחמוד נ' הוועדה המקומית לתכנון ובנייה הגליל המזרחי, פ"ד מד(2) 417; והשוו: רע"פ 6904/01 מוזס נ' מדינת ישראל (ניתן ביום 30.12.01)).

6.       בית-המשפט מוסמך לעכב ביצועו של צו הריסה מינהלי, אף אם לא נפלו בו פגמים המביאים לבטלותו, ואולם לאור תכליתו של הצו יעשה הדבר אך במקרים חריגים ויוצאי דופן. על-רקע התכלית החקיקתית שביסוד סעיף 238א לחוק, נפסק כי צווי הריסה מינהליים, שאין עילה לביטולם, יעוכבו רק במקרים חריגים ויוצאי דופן, כמו למשל כאשר היתר הבנייה נמצא בהישג יד; כי ככלל אין מקום לעיכוב ביצוע הצווים, אף לא לשם קידום הליכי תכנון המצויים בראשיתם (רע"פ 1288/04 נימר נ' יו"ר הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה ירושלים, פ"ד נח(4) 385; רע"פ 5205/07 אוהרנסיאן נ' יו"ר הוועדה המקומית לתכנון ובנייה ירושלים (ניתן ביום 5.9.07); ע"פ   (י-ם) 30658/06 אוהרנסיאן נ' יו"ר הוועדה המקומית לתכנון ובנייה ירושלים (ניתן ביום 8.5.07)); וכי יש "למנוע אפשרות של השהיית ביצוע צווים בדרך של גרירת הליכים משפטיים באופן מלאכותי כדי להרוויח זמן" (ע"פ 10505/03 אזולאי נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(2) 625, 627).

הבקשה לביטול צו ההריסה

7.       בבקשה לביטול צו ההריסה המינהלי, שהוגשה לבית-משפט קמא ביום  26.7.07, טענה המערערת כי קמה עילה לביטול צו ההריסה ממספר טעמים: האחד - הואיל והמבנה אוכלס לאחר שבנייתו הושלמה, ועל-כן הצו אינו דרוש לשם מניעת עובדה מוגמרת; השני - הואיל ולא נתחוור מדוע הוצא הצו על-ידי יו"ר הוועדה המחוזית ולא על-ידי יו"ר הוועדה המקומית; השלישי - מחמת העובדה שהמידע שהוצג ליו"ר הוועדה המחוזית היה חסר, ולא נאמר לו כי קיימת תוכנית מיתאר בהכנה לאזור הנדון, אשר טרם אושרה. בסיכומיה בבית-משפט קמא, הוסיפה וטענה המערערת, כי יש לבטל את הצו אף מחמת העובדה שמתכנן המחוז, החתום על התצהיר שעל-יסוד האמור בו ניתן צו ההריסה, לא העיד בבית-המשפט בבקשה לביטול הצו.

החלטתו של בית-משפט קמא

8.       בדיון בבית-משפט קמא  העידו מפקח הבנייה, יובל אורן, וכן  המבקשת עצמה.  בהחלטתו המפורטת והמנומקת, קבע בית משפט קמא, על-יסוד עדותו של המפקח אורן,  כי ביום 9.7.02, קרי - כשבועיים לפני צו ההריסה המינהלי, טרם הושלמה בניית המבנה (כנחזה בתצלומים שהוגשו לבית-המשפט), אשר הוקם על הריסותיו של מבנה קודם של המערערת ובעלה, שנהרס על-ידי הוועדה המחוזית לתכנון ובנייה ביום 11.6.07, על-פי צו שיפוטי שניתן בגזר-הדין בת"פ 10680/04.

          בית-משפט קמא דחה את טענות המערערת, לפיה לא הייתה הצדקה להוצאת צו ההריסה על-ידי יו"ר הוועדה המחוזית, וקבע כי התקיימו התנאים שנקבעו בסעיף 238א(ב/1) לחוק התכנון והבנייה, דהיינו - מתן הודעה לשר הפנים, היוועצות עם  נציג שר המשפטים בוועדה המחוזית, והפניית דרישה ליו"ר הוועדה המקומית ליתן צו הריסה לגבי אותו מבנה.

          בית-המשפט לא מצא פגם בכך שמתכנן המחוז, שעל סמך תצהירו הוצא צו ההריסה, לא העיד בבית-המשפט, אלה מפקח הבניה מר אורן. בהקשר זה ציין בית-המשפט, כי הוראות החוק אינן דורשות שמתכנן המחוז יצהיר על המידע שבתצהיר מידיעה אישית, וכי הלה רשאי לשאוב את המידע ממקורות שונים, ובכלל זה ממפקח הבנייה אשר ביקר באתר, כפי שהיה במקרה הנדון.